有些猥褻甚于強(qiáng)奸

　　案發(fā)近一年后，超級(jí)富豪王振華站在了被告席上。經(jīng)過兩天共計(jì)16小時(shí)的不公開審理，6月17日，上海市普陀區(qū)人民法院作出一審判決，以猥褻兒童罪判處王振華5年有期徒刑。

　　2019年7月，地產(chǎn)商新城控股集團(tuán)的創(chuàng)始人王振華在上海被捕，原因是涉嫌猥褻一名9歲女童。與他一同被捕、同被判刑的還有周燕芬——為王振華“提供女性”的中間人。

　　對(duì)一審判決，審判長(zhǎng)這樣解讀：王振華對(duì)不滿12周歲的被害人實(shí)施猥褻并造成被害人輕傷二級(jí)的嚴(yán)重后果，到案后及庭審中拒不供認(rèn)其猥褻的犯罪事實(shí)，綜合考慮對(duì)被害人身心造成的傷害和影響及社會(huì)危害程度等因素，“在公訴機(jī)關(guān)建議的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)，依法對(duì)被告人作出從重判決”。

　　一周來，此案引發(fā)了大量討論。王振華方與受害女童方的代理人也分別透露了一些引發(fā)爭(zhēng)論的細(xì)節(jié)。不少法律界人士重新審視起了猥褻兒童罪。

　　律師此舉明顯不妥

　　兩位被告人中，律師為周燕芬做的是有罪辯護(hù)，但為王振華做的是無(wú)罪辯護(hù)。辯護(hù)律師之一陳有西在一份聲明中稱，王振華已提起上訴，“請(qǐng)求二審判決他無(wú)罪”。受害女童代理人、上海律協(xié)未成年人權(quán)益保護(hù)業(yè)務(wù)委員會(huì)主任計(jì)時(shí)俊則表示，本案屬于猥褻兒童罪中“有其他惡劣情節(jié)的”情形，據(jù)此，王振華應(yīng)獲更高刑罰。

　　陳有西還稱，王振華喜歡找年輕漂亮女性嫖宿是他的錯(cuò)，但他對(duì)“16周歲以下的少女絕對(duì)不碰”。王振華應(yīng)當(dāng)接受的是治安處罰。

　　計(jì)時(shí)俊向媒體披露，在庭審中，王振華只承認(rèn)他對(duì)女童有摟摟抱抱的行為，不承認(rèn)對(duì)女童造成過任何傷害。

　　在中國(guó)政法大學(xué)教授、公共決策研究中心主任何兵看來，辯方律師將受害人受害的細(xì)節(jié)向外泄露，對(duì)女童造成二次傷害，這種行為明顯不妥?！安粌H受害人的隱私要保護(hù)，你的當(dāng)事人(王振華)的隱私也要保護(hù)??！他甚至還說當(dāng)事人喜歡嫖娼，現(xiàn)在全中國(guó)都知道了?！?/p>

　　“無(wú)論是辯護(hù)方的律師，還是被害人請(qǐng)的訴訟代理人，都沒有權(quán)利披露案件的這些具體細(xì)節(jié)，相反有義務(wù)保密，這是在未成年人保護(hù)法當(dāng)中明確規(guī)定的?！敝袊?guó)政法大學(xué)副教授、最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所未成年人保護(hù)研究中心研究員苑寧寧強(qiáng)調(diào)，對(duì)于不公開審理的案件，特別是未成年人受性侵的案件，涉及當(dāng)事人隱私和名譽(yù)的問題，未經(jīng)法院的允許，不能夠?qū)⒎ㄍゲ还_審理過程中呈現(xiàn)出來的一些證據(jù)材料、案件事實(shí)公開披露，這也是律師職業(yè)行為準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的要求。

　　“案情泄露，對(duì)能夠看到這個(gè)新聞的女童，必然是有傷害的。但是，更嚴(yán)重的傷害來自于王振華的不認(rèn)罪和潑向她的污水?！遍L(zhǎng)期代理女性和兒童權(quán)益案件的律師萬(wàn)淼焱告訴中青報(bào)·中青網(wǎng)記者，她代理過的性侵受害人及家人，在得知對(duì)方拒不認(rèn)罪且誣陷他們時(shí)，都曾產(chǎn)生嚴(yán)重的情緒應(yīng)激反應(yīng)。

　　她認(rèn)為，在不暴露被害人身份信息的情況下，披露案情從而喚起公眾對(duì)受害人的支持，對(duì)受害人來說是非常重要的鼓勵(lì)和支持。定罪判刑，則是國(guó)家通過刑事司法對(duì)被害人的精神撫慰。

　　一審法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控。審判長(zhǎng)表示，被告人王振華、周燕芬經(jīng)過事先預(yù)謀，由周燕芬制造條件，王振華對(duì)被害人實(shí)施了猥褻行為，相關(guān)事實(shí)有被害人陳述、鑒定意見、證人證言和監(jiān)控視頻等證據(jù)予以證實(shí)，證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鎖鏈。王振華、周燕芬的行為符合法律規(guī)定的猥褻兒童罪的全部犯罪構(gòu)成要件，所以，二人構(gòu)成猥褻兒童罪的共同犯罪。

　　有些惡性猥褻比強(qiáng)奸更惡劣

　　審判長(zhǎng)在解讀這一判決時(shí)表示，被害人的陳述、司法鑒定意見以及被告人的供述，均證明王振華對(duì)被害人實(shí)施了猥褻行為，但與被害人“不存在性器官的接觸”?！案鶕?jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，是否有性器官的接觸是區(qū)分強(qiáng)奸罪(包括奸淫幼女)與猥褻兒童罪的關(guān)鍵。”故王振華的行為系猥褻行為而非強(qiáng)奸行為。

　　中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)羅翔指出，我國(guó)刑法規(guī)定猥褻兒童罪基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童的，或者有其他惡劣情節(jié)的可判處五年以上、十五年以下有期徒刑。而刑法所規(guī)定的強(qiáng)奸罪，其基本刑為三年以上、十年以下有期徒刑，有加重情節(jié)的可以判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑?！皬?qiáng)奸罪的處罰較之猥褻兒童罪要更為嚴(yán)厲。在司法實(shí)踐中，如何區(qū)分猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪，就成為一個(gè)關(guān)鍵性的問題。”

　　據(jù)計(jì)時(shí)俊透露，王振華是用其他方式對(duì)女孩實(shí)施侵害的。有學(xué)者認(rèn)為，王振華的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在苑寧寧看來，對(duì)于兒童性器官的任何強(qiáng)制性侵犯，都應(yīng)視為強(qiáng)奸罪，都是損害兒童的性器官和性自主權(quán)。

　　“這需要我們的法官，需要我們的司法機(jī)關(guān)，從保護(hù)未成年人、防止未成年人遭受性侵害的角度，將其理解為強(qiáng)奸，我認(rèn)為從理解刑法的角度是沒有任何障礙的?！痹穼帉幷f。

　　羅翔告訴中青報(bào)·中青網(wǎng)記者：“我國(guó)刑法其實(shí)對(duì)奸淫這個(gè)詞語(yǔ)沒有定義，所以根據(jù)社會(huì)生活的實(shí)際需要，可以對(duì)奸淫作出解釋，這并沒有超出法律條文所能蘊(yùn)含的極限，而是一個(gè)觀念的問題。”

　　有些國(guó)家已經(jīng)修改了強(qiáng)奸的法律定義，將違反當(dāng)事人意愿，“以性器官以外的其他身體部位或器物插入他人性器官或肛門的行為”，按強(qiáng)奸罪處罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年明確將“插入式猥褻”定義為強(qiáng)奸。

　　羅翔舉例說，當(dāng)前在認(rèn)定組織賣淫等與賣淫相關(guān)的犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于賣淫就采取了擴(kuò)張解釋，將所有的進(jìn)入式性活動(dòng)都認(rèn)定屬于賣淫的方式?！凹幢阌捎谟^念障礙，無(wú)法把所有的進(jìn)入式性行為解釋為奸淫，從而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，至少可以把它解釋為猥褻兒童罪的‘其他惡劣情節(jié)’。”

　　根據(jù)2015年開始實(shí)施的《刑法修正案(九)》增加的條款，除了之前規(guī)定的聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，“如果有其他惡劣情節(jié)，猥褻兒童最高可以處以十五年有期徒刑”。

　　羅翔指出，對(duì)于這一模糊性的條款，目前并無(wú)相關(guān)司法解釋提供明確性的指導(dǎo)，司法實(shí)踐對(duì)此情節(jié)的認(rèn)定并無(wú)一致意見。

　　“本案首先要證明一個(gè)問題，即輕傷二級(jí)是不是王振華造成的，這是一個(gè)事實(shí)判斷問題。而法院的判決顯然認(rèn)定是他造成的傷害。我覺得認(rèn)定是輕傷二級(jí)的話，應(yīng)該認(rèn)定‘情節(jié)惡劣’?！焙伪嬖V中青報(bào)·中青網(wǎng)記者。

　　該案主審法官在解釋該案量刑時(shí)表示，法院查明，被告人王振華的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，但不屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施犯罪，也不具有其他惡劣情節(jié)。王振華對(duì)不滿12周歲的被害人實(shí)施猥褻行為并造成被害人輕傷二級(jí)的嚴(yán)重后果，依法應(yīng)從重處罰；王振華到案后及庭審中拒不供認(rèn)其猥褻的犯罪事實(shí)，可酌情從重處罰。有期徒刑5年，就是從重判處。

　　苑寧寧指出：“每個(gè)人對(duì)法律條文的理解和適用都是情況都不一樣，法官往往不會(huì)特別主動(dòng)去解釋這些‘其他惡劣情節(jié)’，除非有司法解釋明確規(guī)定?！?/p>

　　北京市青少年法律援助與研究中心主任佟麗華的團(tuán)隊(duì)分析了近幾年22起類似的猥褻兒童案件，同樣是犯罪分子此類侵犯導(dǎo)致輕傷二級(jí)的嚴(yán)重后果，認(rèn)為判決結(jié)果普遍較輕。其中獲刑2年及以下的有9件，2-3年的有6件，3-4年有5件，5年以上的只有2件。

　　“與以往的類似案件相比，判決王振華5年有期徒刑不是輕了，而是重了。但我想強(qiáng)調(diào)的是，不是王振華判刑重了，而是以往的很多類似案件判決都過輕了?！痹谫←惾A看來，司法機(jī)關(guān)對(duì)猥褻兒童類犯罪的嚴(yán)重后果還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，以至于很多嚴(yán)重的猥褻案件，判決刑罰過輕。

　　他認(rèn)為，對(duì)“有其他惡劣情節(jié)的”適用過于謹(jǐn)慎，直接導(dǎo)致了嚴(yán)重猥褻兒童案件判處刑罰過輕。建議最高人民法院、最高人民檢察院盡快出臺(tái)司法解釋，明確“惡劣情節(jié)”的適用范圍，以對(duì)那些不僅給被害女童心理造成傷害而且對(duì)其身體直接造成傷害的猥褻犯罪嚴(yán)厲打擊?！斑@是解決當(dāng)前問題的最快措施?！?/p>

　　“司法應(yīng)當(dāng)破除猥褻給兒童造成的傷害必然低于或輕于強(qiáng)奸造成的傷害的觀念，重新去衡量我國(guó)猥褻兒童罪的法定刑是不是合理?！痹穼帉幰埠粲?。他認(rèn)為，當(dāng)前亟待解決的問題是我國(guó)刑法對(duì)猥褻兒童罪量刑偏低。

　　中華女子學(xué)院法學(xué)院副院長(zhǎng)邢紅枚對(duì)2017年發(fā)布在中國(guó)裁判文書網(wǎng)的389份猥褻兒童罪的一審判決書做過統(tǒng)計(jì)分析。她發(fā)現(xiàn)，有記錄的488名被害人中，不滿 12周歲的兒童357人，不滿6周歲的嬰幼兒63人，年紀(jì)最小的被害人只有1周歲。

　　她研究指出，這389份判決書中，猥褻兒童罪整體判決偏輕。最輕判處拘役3個(gè)月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3-5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，僅占6.2%。

　　常年關(guān)注兒童權(quán)益保護(hù)的佟麗華強(qiáng)調(diào)，有些惡性猥褻行為手段極其殘忍，甚至比強(qiáng)奸行為更為惡劣，有些甚至故意傷害、毀壞被害人身體，導(dǎo)致被害人性器官或者身體其他部位受到傷害，“這種傷害比強(qiáng)奸犯罪更為歹毒、惡劣，傷害后果也更為嚴(yán)重?！钡C罪相對(duì)刑罰低，不足以懲罰惡性罪犯。

　　佟麗華建議對(duì)猥褻兒童罪的刑罰增加無(wú)期徒刑、死刑，修改刑法時(shí)明確規(guī)定手段極其殘忍或者情節(jié)極其惡劣的猥褻兒童犯罪，最高可以判處死刑。

　　“我們刑法當(dāng)中對(duì)猥褻兒童罪和強(qiáng)奸罪，天然地就認(rèn)為猥褻兒童給兒童造成的傷害和社會(huì)危害性是要輕于強(qiáng)奸罪的，量刑也更低，我覺得是一個(gè)誤區(qū)?！痹穼帉幷f，從侵犯的法益、犯罪的社會(huì)危害性，特別是對(duì)受害兒童帶來的身心傷害來說，猥褻特別是常年的、多次的猥褻，給兒童造成的心理傷害不亞于一次強(qiáng)奸?！拔覀冃枰匦潞饬课覈?guó)刑法對(duì)猥褻兒童的法定刑是否合理。”

　　一些加害人“懂得”法律

　　“我國(guó)往往是根據(jù)一個(gè)行為給被害人造成的危害后果和社會(huì)危害性的角度，來制定法定刑的?！痹穼帉幷f，猥褻兒童同樣會(huì)造成非常大的傷害，而且傷害會(huì)持續(xù)很久，甚至一生。

　　他發(fā)現(xiàn)，近些年的案件當(dāng)中，一些加害人懂得法律的規(guī)定，“他們認(rèn)為對(duì)于14歲以下的女童不能去奸淫，否則就構(gòu)成強(qiáng)奸罪了，所以會(huì)避免進(jìn)行插入式的性行為，而采取一些傳統(tǒng)意義上的猥褻行為。此外，一些戀童癖并不需要跟兒童發(fā)生性關(guān)系，但長(zhǎng)期地對(duì)兒童進(jìn)行猥褻，對(duì)兒童造成的傷害也是非常巨大的?！彼J(rèn)為，從這個(gè)角度來說，猥褻兒童罪至少應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪保持相同程度的法定刑。

　　由于性侵兒童案件具有隱蔽、取證難的特性，在司法實(shí)踐中，一些嫌疑人堅(jiān)決否認(rèn)強(qiáng)奸意圖，只承認(rèn)有過撫摸、摟抱行為，又缺乏精液等客觀物證，只能定為猥褻兒童罪。苑寧寧認(rèn)為，從這一層面來說，提高猥褻兒童罪的法定刑也可以解決司法實(shí)踐當(dāng)中區(qū)分猥褻和強(qiáng)奸的難題。 “以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以證據(jù)裁判為原則，能夠認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的，司法機(jī)關(guān)也會(huì)敢于認(rèn)定；有些情況確實(shí)認(rèn)定不了的話，也不妨礙我們對(duì)猥褻等性侵兒童犯罪的打擊。”

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》要求，針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的應(yīng)當(dāng)從重處罰，對(duì)七種情形要依法從嚴(yán)懲處，其中包括造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的情形。

　　“從重處罰不是加重處罰，對(duì)于本案來說，猥褻兒童罪的法定刑就是5年以下，從重處罰的最高刑就是5年，除非有‘其他惡劣情節(jié)’?！绷_翔告訴中青報(bào)·中青網(wǎng)記者，他認(rèn)為，上述意見中規(guī)定的七種情形，可以作為參考來評(píng)價(jià)是否屬于“其他惡劣情節(jié)”。

　　“每一個(gè)個(gè)案都是為了促進(jìn)普遍的正義，法律并不完美，但它依然是在追求公平和正義，只是個(gè)別的模糊性條款仍有待清晰。希望這個(gè)個(gè)案能否促使最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)研并最終出臺(tái)相關(guān)規(guī)定?！绷_翔說。