商標(biāo)的生命在于使用。只有在市場(chǎng)中進(jìn)行使用，特定標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)提供者之間的聯(lián)系才能建立，商標(biāo)的識(shí)別功能才能發(fā)揮，商標(biāo)法的價(jià)值才能實(shí)現(xiàn)。

　　標(biāo)識(shí)通過使用實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能的難易程度，與標(biāo)識(shí)本身的獨(dú)創(chuàng)性及其與所標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。這兩個(gè)特征，共同指向“顯著性”這一概念。顯著性是商標(biāo)的基本屬性。一般來說，標(biāo)志依據(jù)顯著性由強(qiáng)到弱，可以分為四類：第一類是臆造性商標(biāo)，其標(biāo)志的構(gòu)成要素完全杜撰，并無其他含義，例如“Haier”“柯達(dá)”等；第二類是任意性商標(biāo)，其標(biāo)志由常用詞構(gòu)成，但該詞的通常含義與所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)聯(lián)系疏遠(yuǎn)，典型的如在手機(jī)商品上注冊(cè)的“小米”“蘋果”商標(biāo)；第三類是暗示性商標(biāo)，其標(biāo)識(shí)由常用詞構(gòu)成，該詞的通常含義雖然與所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)沒有直接、明顯的聯(lián)系，但暗示了商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，例如在肥皂商品上注冊(cè)的“白里透紅”商標(biāo)、在飲料商品上注冊(cè)的“健力寶”商標(biāo)等；第四類是描述性商標(biāo)，其直接描述所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，例如注冊(cè)在白酒商品上的“五糧液”“茅臺(tái)”等。

　　按照商標(biāo)顯著性的來源，可進(jìn)一步區(qū)分固有顯著性、獲得顯著性兩種類型。臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)由于與商品屬性并無直接關(guān)聯(lián)，使用在相關(guān)商品或服務(wù)時(shí)，相關(guān)公眾會(huì)自然認(rèn)為它們是表征商品的“品牌”，承擔(dān)標(biāo)識(shí)來源功能，因而這三類商標(biāo)具有“固有顯著性”。描述性商標(biāo)僅表征商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，只有通過使用在相關(guān)公眾心目中建立與特定商品或服務(wù)提供者的聯(lián)系，獲得與其描述的對(duì)象相區(qū)別的“第二含義”之時(shí)，方能注冊(cè)并獲得法律保護(hù)，此即“獲得顯著性”。

　　上述區(qū)分，對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)范圍的界定具有啟示意義。對(duì)于相關(guān)公眾所熟知的馳名商標(biāo)，商標(biāo)法提供跨類保護(hù)?！熬筒幌嗤蛘卟幌囝愃粕唐飞暾?qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”（商標(biāo)法第十三條第3款）。但“跨類保護(hù)”并非“全類保護(hù)”。在確定跨類保護(hù)的限度時(shí)，除需考慮商標(biāo)知名度、商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似性、指定使用商品情況、相關(guān)公眾重合程度之外，還應(yīng)著重考察標(biāo)識(shí)本身的顯著性。

　　一方面，對(duì)于固有顯著性最強(qiáng)的臆造商標(biāo)，其跨類保護(hù)的范圍往往較寬，只要消費(fèi)群體、銷售渠道等有一定范圍的重合，則可能因損害商標(biāo)注冊(cè)人的利益而不予注冊(cè)、禁止使用。在“SKECHERS”商標(biāo)異議案中，雖然鞋和剃須刀不屬于類似商品，但均屬于日常消費(fèi)品，消費(fèi)群體存在重合，馳名商標(biāo)權(quán)利人遂得以成功阻止“SKECHERS”商標(biāo)在剃須刀、剪刀等商品上的注冊(cè)。同樣，因馳名商標(biāo)跨類保護(hù)而無法注冊(cè)、使用的還包括“婚紗攝影”服務(wù)上的“施華洛及圖”商標(biāo)、“化妝品、洗發(fā)液、洗潔精”等產(chǎn)品上的“美圖秀秀”商標(biāo)、“避孕套”商品上的“百度”商標(biāo)、“牛肉干”商品上的“老干媽味”標(biāo)識(shí)等。

　　對(duì)臆造商標(biāo)的跨類保護(hù)采取相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮到“標(biāo)志的構(gòu)成要素完全杜撰”這一屬性對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知的影響。臆造商標(biāo)為標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的來源而生，除此之外并無其他含義，因此消費(fèi)者很容易將特定標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)的提供者一一對(duì)應(yīng)。一旦相同標(biāo)識(shí)被其他商品或服務(wù)的提供者所注冊(cè)、使用，相關(guān)公眾對(duì)馳名商標(biāo)與相關(guān)商品之間的固有聯(lián)系將被沖淡，從而減弱馳名商標(biāo)的顯著性。試想，當(dāng)“可口可樂”標(biāo)識(shí)被用在運(yùn)動(dòng)鞋、化妝品、網(wǎng)絡(luò)游戲等商品或服務(wù)上時(shí)，其與飲料產(chǎn)品之間的唯一指向性就會(huì)破壞，這不僅會(huì)增加消費(fèi)者認(rèn)知成本，而且搭便車的行為也會(huì)使“可口可樂”標(biāo)識(shí)的美譽(yù)度遭受沖擊，馳名商標(biāo)權(quán)利人遭受商譽(yù)損失。馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的法理基礎(chǔ)即在于此。當(dāng)然，若商品或服務(wù)在功能、用戶、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面差距甚遠(yuǎn)，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生聯(lián)想，則因并無損害而無需進(jìn)行跨類保護(hù)。例如，在“YKK”商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院即認(rèn)為在拉鏈商品上馳名的“YKK”商標(biāo)不應(yīng)阻止同一商標(biāo)在“汽車、車輛減震器”等產(chǎn)品上的注冊(cè)。

　　另一方面，對(duì)于因第二含義而獲得顯著性的馳名商標(biāo)以及本身構(gòu)成任意性商標(biāo)或暗示性商標(biāo)的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)的范圍應(yīng)受限制，不能延伸到其不具備顯著性的商品或服務(wù)之上，以免侵奪公共資源，損害公共利益。在“杏花村”商標(biāo)異議案中，注冊(cè)在“白酒”商品上的“杏花村”馳名商標(biāo)未能成功阻止“杏花村”商標(biāo)在“園林、樹木”商品的注冊(cè)，理由即在于“杏花村”與酒的聯(lián)系并非僅僅源于該商標(biāo)權(quán)人的宣傳、使用行為，而是由于杜牧的詩句“借問酒家何處有，牧童遙指杏花村”；商標(biāo)權(quán)人利用“杏花村”與酒類商品的聯(lián)系建立該標(biāo)識(shí)在酒類商品上的知名度進(jìn)而成為馳名商標(biāo)，其法律保護(hù)不應(yīng)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大，尤其是不應(yīng)當(dāng)禁止他人同樣從杜牧詩句中獲取、選擇并建立自己的品牌，除非該行為會(huì)損害“杏花村”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。鑒于“園林、樹木”商品上“杏花村”標(biāo)識(shí)并沒有對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，也沒有減弱馳名商標(biāo)的顯著性或市場(chǎng)聲譽(yù)，該商標(biāo)得以注冊(cè)。在“酒鬼”花生米案中，最高人民法院注意到“酒鬼”為漢語中固有詞匯，其使用在“含酒精飲料”或“加工過的花生米”商品上時(shí)具有暗示性，據(jù)此認(rèn)定“含酒精飲料”商品上的“酒鬼”馳名商標(biāo)保護(hù)范圍應(yīng)受合理限制；同時(shí)考慮到這兩類商品在功能、用途、生產(chǎn)渠道上差異較大，法院最終未支持馳名商標(biāo)權(quán)利人提出的無效宣告請(qǐng)求。類似地，對(duì)于注冊(cè)在“人用藥”商品上的“好醫(yī)生”商標(biāo)，由于其固有含義均在一定程度上發(fā)揮了對(duì)商品內(nèi)容或品質(zhì)的暗示作用，其保護(hù)范圍也應(yīng)受到限制，不應(yīng)跨類至藥品銷售、醫(yī)療服務(wù)等領(lǐng)域。

　　上述保護(hù)范圍的限制，同樣可以從消費(fèi)者認(rèn)知的角度獲得解釋。與臆造商標(biāo)不同，任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)除具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的“第二含義”之外，其對(duì)于消費(fèi)者而言更加突出的是“第一含義”，即所使用的常用詞的通常含義。即便在特定類別的商品或服務(wù)上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，也僅僅意味著對(duì)該特定商品或服務(wù)的消費(fèi)者而言，其“第二含義”因?yàn)閺V泛地使用而遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于“第一含義”，從而具備了強(qiáng)識(shí)別性。由于商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)范圍不同于禁用權(quán)范圍，前者嚴(yán)格受核準(zhǔn)使用商品或服務(wù)的限制，在不相同或不相類似的商品上并無通過使用獲得顯著性的事實(shí)，因此這種強(qiáng)識(shí)別性通常難以延伸到此類商品或服務(wù)，相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者更易從“第一含義”的角度理解標(biāo)識(shí)，而不致產(chǎn)生對(duì)馳名商標(biāo)的聯(lián)想，損害更無從談起。

　　顯著性低的馳名商標(biāo)跨類保護(hù)應(yīng)受限制，也是貫徹財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說及維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的應(yīng)有之義。從本質(zhì)上說，作為“第一含義”的常用詞屬于公共領(lǐng)域，人人皆可自由使用，只是由于馳名商標(biāo)的存在而需要進(jìn)行一定程度的合理避讓，但這種避讓仍需結(jié)合消費(fèi)者的認(rèn)知、競(jìng)爭(zhēng)自由而通盤考量，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。對(duì)商標(biāo)權(quán)人而言，之所以選擇公有領(lǐng)域的詞匯作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而非創(chuàng)造新的詞匯，往往也是考慮到對(duì)已有詞匯本身傳遞的信息價(jià)值以及其相對(duì)更容易在消費(fèi)者心中建立印象，進(jìn)而可以經(jīng)過相對(duì)更少的勞動(dòng)而達(dá)到馳名的狀態(tài)，因此對(duì)此類商標(biāo)的保護(hù)范圍不宜過度擴(kuò)張，應(yīng)合理考慮詞匯本身的含義與商標(biāo)權(quán)人的行為對(duì)商標(biāo)顯著性的貢獻(xiàn)程度。“杏花村”案區(qū)分了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)宣傳、使用行為和杜牧詩句對(duì)商標(biāo)顯著性的貢獻(xiàn)，正體現(xiàn)了這一價(jià)值取向。

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，馳名商標(biāo)權(quán)利人跨類保護(hù)的需求更為迫切，但同時(shí)也要謹(jǐn)防跨類保護(hù)界限的模糊被權(quán)利人用于擠壓競(jìng)爭(zhēng)、催生壟斷。對(duì)商標(biāo)顯著性來源進(jìn)行考察，有助于明晰馳名商標(biāo)保護(hù)范圍，正確界定商標(biāo)權(quán)與合理使用的范圍，防止馳名商標(biāo)權(quán)利濫用，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。

　　易繼明 （北京大學(xué)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心研究員）