“合規(guī)”這根弦，明星要繃緊

　　產(chǎn)品代言或直播帶貨屢屢翻車 專家建議

　　● 明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用

　　● 明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任，以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主，結(jié)合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任

　　● 關(guān)于代言人主觀過錯的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假廣告的情形，進(jìn)而無法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

　　□ 本報(bào)記者　　韓丹東

　　□ 本報(bào)實(shí)習(xí)生 關(guān)楚瑜

　　明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙，明星代言的金融產(chǎn)品頻頻爆雷；市場價4500元的白酒，明星在直播間聲稱通過努力控價為大家爭取了最便宜的價格，結(jié)果是4799元；明星“種草”某品牌化妝品，標(biāo)價29.9元、9.9元被指公然賣假貨……

　　近年來，明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題的情況屢屢發(fā)生，有的涉及虛假宣傳，有的是產(chǎn)品質(zhì)量問題。特別是隨著電商平臺的興起，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品，“三無”產(chǎn)品、假貨問題時有發(fā)生。人們不禁要問：明星代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題，該如何擔(dān)責(zé)？

　　代言產(chǎn)品頻頻翻車

　　發(fā)文道歉不能免責(zé)

　　2015年，被稱為“史上最嚴(yán)”的新廣告法實(shí)施，給明星代言敲響了警鐘。然而此后，明星代言翻車事件仍然時有發(fā)生。

　　2021年5月，馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙，馬伊琍工作室發(fā)布聲明稱收到上海警方通知，已經(jīng)第一時間提出解約并積極配合警方工作，同時向受騙的消費(fèi)者加盟商致歉。2022年4月，多位明星代言的產(chǎn)品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導(dǎo)大眾消費(fèi)等問題，證監(jiān)會要求相關(guān)公司就是否存在虛假宣傳等作出說明。

　　值得注意的是，當(dāng)下，越來越多的明星通過“直播帶貨”“種草”等方式推銷、推薦產(chǎn)品，有別于傳統(tǒng)的代言方式，出現(xiàn)的問題也不少。這種行為又該如何界定？

　　針對這一問題，今年4月，江蘇省市場監(jiān)管局出臺了《商業(yè)廣告代言行為監(jiān)管執(zhí)法指南》（以下簡稱《指南》），對11種具體情形明確了判定標(biāo)準(zhǔn)，其中構(gòu)成商業(yè)代言的情形有7種，明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告，導(dǎo)致消費(fèi)者不能辨明其為廣告，并被廣告內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)的廣告代言行為屬于違法的商業(yè)代言行為。

　　北京德和衡律師事務(wù)所律師馬麗紅分析稱，根據(jù)廣告法規(guī)定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說，明星代言要用自己的名義或者形象，對代言產(chǎn)品進(jìn)行“推薦”及“證明”，即明星作為產(chǎn)品代言人，有著利用自身影響力表達(dá)自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔(dān)保的作用。

　　據(jù)公開報(bào)道，代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題后，明星普遍采取發(fā)表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應(yīng)。明星這么做是否就能與問題產(chǎn)品劃清界限了呢？

　　北京星權(quán)律師事務(wù)所副主任甄景善說，明星作為公眾人物，通過產(chǎn)品代言，可以顯著提升產(chǎn)品的知名度和美譽(yù)度，給產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者等帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在明星代言過程中，如果代言產(chǎn)品是 問題產(chǎn)品如“三無”產(chǎn)品，將會帶來非常惡劣的影響。

　　“明星把問題產(chǎn)品、‘三無’產(chǎn)品推薦給消費(fèi)者，可能直接損害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益；問題產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者通過請明星代言的方式攫取巨額非法利益，會嚴(yán)重?fù)p害生產(chǎn)、銷售合法優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品企業(yè)的信心和積極性，壓縮誠信經(jīng)營企業(yè)的生存空間?！闭缇吧品治龅?。

　　國家一級導(dǎo)演車徑行提出：“明星為企業(yè)代言產(chǎn)品無可厚非，但必須了解所代言產(chǎn)品是否存在問題、是否為‘三無’產(chǎn)品等。不能不聞不問，拿著代言費(fèi)，閉著眼睛代言。若所代言產(chǎn)品出現(xiàn)問題，不能道歉了事，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”

　　直播帶貨出現(xiàn)問題

　　界定身份依法擔(dān)責(zé)

　　隨著電商直播的發(fā)展，越來越多明星加入直播帶貨這個賽道，其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷售假貨。

　　今年央視3·15晚會曝光了直播亂象，之后“明星涉嫌虛假宣傳賣酒”沖上熱搜。此外，被媒體曝光在直播間銷售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷售價格兩位數(shù)的999黃金，還表示都是真金，而有消費(fèi)者表示買回去戴了3天就成了“鐵戒指”。

　　武漢大學(xué)法學(xué)院教授陳海嵩指出，如果明星在直播帶貨的過程中涉嫌虛假宣傳或者產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題，此時對明星的身份進(jìn)行界定就比較重要，身份不同，需要承擔(dān)的責(zé)任也不同。

　　陳海嵩解釋說，主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產(chǎn)品帶貨；委托帶貨中主播擔(dān)任的是廣告發(fā)布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形，本質(zhì)還是屬于為產(chǎn)品代言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有廣告性質(zhì)。只是與傳統(tǒng)的廣告對比，產(chǎn)品展現(xiàn)的形式更為豐富多彩，產(chǎn)品展現(xiàn)的效果更為全面直觀。

　　“明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任。明星帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)問題仍然應(yīng)當(dāng)以廣告代言人的主體身份承擔(dān)責(zé)任，以廣告法中的相關(guān)規(guī)定為主，結(jié)合其行為帶來的損害后果及其程度，承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任?！标惡ａ哉f。

　　車徑行認(rèn)為，明星不是普通工作人員，其身份的特殊性，決定了明星一般具有一定的社會號召力和社會影響力，明星帶貨本身沒有什么問題，關(guān)鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴(yán)格遵守國家的相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)格審查所帶貨物是否為問題產(chǎn)品，以免侵害群眾合法權(quán)益。

　　合規(guī)指引規(guī)范代言

　　完善立法強(qiáng)化追責(zé)

　　那么，明星代言有無禁區(qū)？其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，具體應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任？

　　馬麗紅分析，如果明星代言人發(fā)布的是關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，根據(jù)廣告法規(guī)定，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；如果明星代言時明知廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的，或者明星為自己的產(chǎn)品虛假宣傳情節(jié)嚴(yán)重的，可能涉嫌虛假廣告罪，還需承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　實(shí)際上，為了規(guī)范明星商業(yè)廣告代言行為，各地市場監(jiān)管部門近年來出臺了不少相關(guān)規(guī)定。

　　如2021年11月，浙江省市場監(jiān)管局制定印發(fā)《明星商業(yè)廣告代言行為合規(guī)指引》，明確了明星代言商業(yè)廣告應(yīng)遵循的基本原則，梳理了明星商業(yè)廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制，細(xì)化了明星代言商業(yè)廣告前需要謹(jǐn)慎選擇代言對象、體驗(yàn)使用代言商品、校驗(yàn)廣告內(nèi)容形式和代言后跟蹤處置、民事責(zé)任承擔(dān)、主動配合監(jiān)管監(jiān)督等應(yīng)盡法定責(zé)任與社會義務(wù)，列舉了不得代言的禁區(qū)紅線和代言廣告中不得出現(xiàn)的具體內(nèi)容情形。

　　2022年2月，上海市市場監(jiān)管局制定發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》，從不能擔(dān)任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務(wù)廣告，廣告代言活動不得出現(xiàn)的導(dǎo)向問題等多個方面，列舉了21項(xiàng)商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動的負(fù)面清單。

　　談及對明星代言或直播帶貨相關(guān)規(guī)范時，陳海嵩提出，目前，針對明星廣告代言問題的追責(zé)，主要針對虛假代言，即要求代言人主觀故意。廣告法對于廣告代言人的行政責(zé)任規(guī)定較為完善，實(shí)踐中該條款也能發(fā)揮其作用，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

　　“但認(rèn)定廣告代言人的民事責(zé)任存在一定難度。關(guān)于代言人主觀過錯（明知或應(yīng)知虛假）的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認(rèn)定代言人存在明知或應(yīng)知是虛假廣告的情形，進(jìn)而無法判處廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！标惡ａ越ㄗh，出臺相關(guān)司法解釋，完善廣告代言人主觀過錯的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

　　他還提到，刑法未直接、明確規(guī)定廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但根據(jù)廣告代言人的民事責(zé)任和行政責(zé)任可以推斷，在特定情況下廣告代言人同樣應(yīng)當(dāng)對虛假宣傳負(fù)責(zé)?？紤]到立法的滯后性，在廣告法修訂的前提下，未來刑法應(yīng)當(dāng)明確廣告代言人的刑事責(zé)任。

　　“本著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、規(guī)范明星代言行為和廣告市場秩序的立法初衷，可以借鑒一些歐美國家的立法形式，對廣告代言問題單獨(dú)統(tǒng)一立法，細(xì)化現(xiàn)有條款的相關(guān)規(guī)定，落實(shí)代言行為的民事、行政乃至刑事法律責(zé)任?！标惡ａ越ㄗh。

　　甄景善則從明星角度提出建議，明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

　　應(yīng)進(jìn)行充分的背景調(diào)查，確保將要合作的商家資質(zhì)齊全、證照完整，代言產(chǎn)品或服務(wù)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)識合法，屬于合法合規(guī)產(chǎn)品，還要確保代言或直播帶貨的產(chǎn)品、服務(wù)并非國家法律法規(guī)禁止代言的產(chǎn)品或服務(wù)；

　　確定合作關(guān)系后，要把好合同關(guān)，盡可能地完善合同條款，明確雙方權(quán)利義務(wù)，厘清出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題或違法問題時的責(zé)任及賠償范圍；

　　在代言或直播帶貨之前，明星要親身試用或體驗(yàn)將要代言或帶貨的產(chǎn)品及服務(wù)，并保存好相關(guān)使用或體驗(yàn)記錄；

　　在代言或直播帶貨過程中，明星應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的原則對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、推薦，不得虛假宣傳、夸大宣傳，確保該產(chǎn)品或服務(wù)宣稱的功能、質(zhì)量、規(guī)格、成分等與實(shí)際相一致。

　　“另外，還要重視廣告語、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認(rèn)，在正式使用或發(fā)布前要進(jìn)行合規(guī)性審查，杜絕合作方的不正當(dāng)使用行為，盡可能地降低違法風(fēng)險(xiǎn)。”甄景善說。

　　而對于消費(fèi)者來說，馬麗紅建議，要保持理智的心態(tài)，不能因?yàn)槊餍谴跃兔つ肯嘈?，尤其購買大額商品時，一定要充分了解產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、資質(zhì)和口碑再作決定。對于涉及影響身體健康的產(chǎn)品，更應(yīng)慎重。如果購買的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，要積極維權(quán)、索賠。